徐谦[编辑]
关于与“徐谦”名称相近或相同的条目，请见“徐谦 (消歧义)”。| 徐谦 | |
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| 性别 | 男 |
| 出生 | 同治十年（1871年） 大清江西南昌县 |
| 逝世 | 民国二十九年（1940年） 英属香港 |
| 国籍 |  中华民国 |
| 别名 | 字季龙，教名乔治，晚署黄山樵客 |
| 教育程度 | 光绪二十八年壬寅科举人 光绪二十九年癸卯科进士出身 京师大学堂仕学馆专修法律 |
| 职业 | 法学家、政治家 |
| 活跃时期 | 20世纪 |
| 政党 |  中国国民党 |
徐谦（1871年6月15日－1940年9月26日），字季龙，教名乔治，晚年自署黄山樵客，安徽歙县徐村人。中国现代法学家、政治家。清光绪进士，入翰林，受命考察欧美法务，参与清末司法改革。民国间曾任法务总长，国立武昌中山大学(今武汉大学)校务委员会主任，在南北政坛活跃多年。徐谦为中国现代司法制度的建立和完善贡献颇多，著有《民法总论》和《刑法丛编》等法学专著。[1]
https://web.archive.org/web/20170411220715/http://iea.cass.cn/content-BA0a20-2006022309213264796.htm
| 革命司法：徐谦法律思想初探 | |||
| 【英文标题】 Revolutionary Justice：Xu Qian's Legal Thoughts | |||
| 【作者】 侯欣一 | 【作者单位】 南开大学 | ||
| 【分类】 司法制度 | 【期刊年份】 2008年 | ||
| 【期号】 4 | 【页码】 111 | ||
“司法党化”是对中国近现代司法制度建设影响最大的一种观点和理念。最近几年学术界对“司法党化”问题感兴趣者越来越多，但大多数学者却将讨论的问题从时间上限定在南京国民政府时期，与此相适应也将研究的目光主要投放到国民党元老、南京国民政府司法部长——居正的身上。其实，在中国近现代历史上最早系统地提出司法党化这一理论的则应首推徐谦。在中国近现代司法制度发展史上徐谦是一位极为重要、绝对不该被忽视的人物，但不知出于何种原因法学界对其的研究却少而又少，[1]正是出于这种考虑，本文拟对徐谦的法律思想，特别是司法党化理念做一初步探讨。 一、徐谦其人 徐谦（1871—1940），字季龙，教名佐治，晚年曾用笔名黄山樵客。安徽歙县人。出生于世代书香之家。清光绪二十九年中进士，入翰林院仕学馆攻读政治法律。1907年肆业期满，授翰林院编修，不久改任法部参事，协助沈家本进行改革司法，曾主持拟定《高等以下各级审判庭试办章程》，力主采用四级三审制及独立的检察制度，该章程经法部奏准施行。而后长期从事司法实务工作，先后任京师地方审判庭庭长和京师高等检察长等职。1910年奉派赴美出席第八届世界改良监狱大会，会后考察欧美各国的司法制度。回国后向清廷上奏《考察各国司法制度报告清单》。由此可见，徐谦可谓是晚清时期对当时中国司法制度及世界各国司法制度了解较深的专业人士之一。在该报告中徐谦不仅对欧美各国的司法制度进行了详细的介绍，还对中国传统的司法制度应如何改革提出了许多中肯的建议。这些建议中最为核心的则是强调司法独立。徐谦认为，“司法独立之精义，在以法律保障人民”，而“确保司法独立之地位”，“是为宪法上一大关键”。[2]总之，构成早年徐谦法律思想的基本元素是西方近现代启蒙主义思想家的宪政学说和在这种学说下构建的西方现代司法制度。其基本的理念是要冲破中国传统的司法体制，仿效西方实现中国的司法独立。 辛亥革命爆发后，徐谦立即辞职，并在天津发起成立“国民共进会”，继续宣传三权分立思想。1912年中华民国北京政府成立，徐谦出任唐绍仪内阁司法部次长，但不久即因不满袁世凯的称帝野心而辞职，转而支持孙中山。此后他在政治上一度消沉，皈依基督教，并组织基督教救国会，宣传基督救国主义。黎元洪任大总统后，徐谦再次出任司法部次长。1917年6月黎元洪解散国会，徐谦再次愤而辞职，南下广州追随孙中山。1918年他被南方军政府任命为司法部长，1919年受南方军政府委派赴法国观察巴黎和会，力主拒签和约。 徐谦回国后任天津《益世报》总编辑，发表了一系列反帝反封建的言论。其间，他开始了与李大钊以及苏联顾问的频繁往来，并以此为契机接触了苏联的政党理论及法治思想，是国内较早接触苏联政党理论的政治人士之一。他还受孙中山的委托开始了与冯玉祥的往来，并深受冯玉祥的信任，在1924年10月促成冯玉祥发动震惊中外的“北京政变”，一举推翻直系军阀控制的北京政府，帮助西北军参加革命。1925年广州国民政府成立，徐谦当选为国民政府委员，1926年1月又当选为国民党中央执行委员兼北京分会主席。同年3月他陪同冯玉祥考察苏联，沿途动员冯参加国民党。在苏期间，他拜会了苏联的几乎所有重要领导人，如中央执行委员会主席加里宁、革命军事委员会主席伏罗希洛夫等，并与苏联领导人就政治问题展开了广泛而深入的讨论。在苏联的耳闻目睹，使徐谦的思想迅速赤化。他对苏联所实行的党治理论、司法制度产生了浓厚的兴趣，认为苏联政治算得上世界最好的，因此决心仿效，指出中国革命必须以俄为师。1926年8月徐谦回到广州，出任国民政府司法行政委员会主席兼大理院院长，着手推行司法体制改革，提出了“司法党化”的著名主张。 北伐胜利后，徐谦坚决反对蒋介石的个人独裁和“宁汉合流”。他在国民党二届三中全会上当选为武汉国民政府常务委员、国民党政治会议常务委员、武汉临时会议主席等要职。宁汉合流后，由于受蒋介石的排挤，他于1927年11月发表声明退出一切政治活动。1931年“九·一八”事变后，徐谦再度出山，进行反蒋和抗日活动，1933年参加福建人民政府任最高法院院长，1937年以后任国防最高委员会委员和国民参政员，1940年病逝于九龙。 二、司法理念 徐谦的一生，其工作大致可以分为司法工作和政治活动两大类，作为曾长期追随孙中山的国民党元老，徐谦一生在政治活动方面花费了不少精力，特别是大革命时期徐谦在政治舞台上曾一度十分活跃。但真正对中国近代历史影响深远的则是前者，即他在广州、武汉国民政府时期推行的司法改革。正像我们前面所指出的那样，徐谦是国内晚清以来为数不多的几位对现代西方司法制度了解较深、并进行过实地考察的专业人士之一；同时他又是国内较早接触苏联政治理论并曾亲自考察过苏联政治体制和司法体制运作的政治人士之一。这两点在他身上的奇妙结合，导致了中国近代司法制度发生了方向性的转变。 徐谦一生的思想运行轨迹较为复杂，经过了一个少年时信奉中国传统国学、青年时信奉西方近代启蒙思想、中年信奉基督教思想和苏联的政党理论及法治思想，再到晚年信奉孙中山思想等几个阶段。徐谦的一生，保留下来的学术性文字不多，大都是一些媒体上的时论，这无疑为我们研究其思想增加了难度。但如果将这些文字与其行动结合起来一同考察，我们仍然可以勾勒出其思想的大致轮廓。由于选题的要求，本文无意对徐谦的法律思想进行全面的探讨，只想就徐谦晚年的法律思想，特别是司法思想做点分析。 （一）反对专制，主张民主和法治 纵观徐谦的一生，反对专制，主张民主政治可以说是贯穿其法律思想的一条主线。前面我们说过徐谦的一生思想多变，忽而资产阶级启蒙思想，忽而基督教思想，忽而苏联的政党与法治理论，但在反对专制，拥护民主政治方面却从未有过一丝动摇。 作为一个从小接受中国传统国学教育的读书人，徐谦对西方的民主政治和法治理念的认识有一个过程。从光绪二十九年进入仕学馆学习现代法律知识起，他通过对西方近代法律知识的学习，开始对西方的民主和法治有了初步接触，开始逐步地放弃中国传统的人治理念。众所周知，西方近代法律制度与中国传统法律制度的最大区别就是其将法律放在宪政的体制下去考察其功能和作用。晚清时期，他在参与清末改法修律的过程中，就力主废除中国传统的专制主义司法，在三权分立的大原则下实行司法独立，开始了其对民主和法治的追求。此后他通过进一步学习和亲身游历对近代欧美的民主和法治有了进一步了解，更加坚定了实行民主和法治的信念。1911年底，徐谦等人发起组织国民共进会，并发表《共和联邦折中制商榷书》，公开鼓吹法治，主张立法、司法集中于中央，行政分权于地方，实行民主变革，建立民主共和政体。[3]正如学者指出的：“民国建立后，袁世凯日趋独裁，表现出取消民主的野心。作为一位法律专家，徐谦迅速地意识到其弊端，认为专制不能保障人民的自由权利，不能实现国家的长治久安，甚至威胁中华民族的生存，主张捍卫民主政治价值。”[4] 清末民初，为了民族图强的需要，源自于西方的法治学说开始大行其道。正如著名社会活动家梁启超所言：“今之稍知大体者，咸以养成法治国为要图。”[5]一时间，说“法”、护“法”成了一种时尚，人们无不坚信只要制定出了良法，并加以实施，中国的富强和一切问题的解决就指日可待。在这种背景下，作为曾系统学习过西方现代法学理论的徐谦来说，接受西方近代的法治学说就十分自然。徐谦对民主和法治的拥护，可以说是贯穿在一切领域，他亦是国内法律政治界较早注意到党内民主和制度的政治家之一。早在1926年徐谦就旗帜鲜明地指出：“国民党党务，也可仿效苏俄办理。第一，凡是国民党均应破除领袖观念，只知以党员的资格，为党服务，然后党方能发达；第二，凡是党员，都要服从党的命令，党中应规定一种铁的纪律，无论何人，一律遵守，方能免除纠纷。以上两点，乃一个革命党中切要之规定。”[6]由此可见，在徐谦看来，没有革命政党内的民主和制度就不会有国家的民主和法治，因此他坚定地同蒋介石等一切破坏党内民主和法制的人与行为进行坚决的斗争。1927年3月9日徐谦在汉口《民国日报》上发表了《怎么叫做‘个人独裁’？》的专论，在大量列举了蒋介石的独裁行为之后，旗帜鲜明地反对蒋介石的个人独裁，维护党内民主和制度。 大革命时期的徐谦强调农工的利益。但作为一个法治主义者，徐谦对农工利益的强调并非一般空泛的呼吁，而是主张通过制定法律加以切实的维护。在武汉国民政府时期，徐谦就亲自参与制定了不少保护农工的条例、宣言、法规等，支持农民获得土地，建立农民政权；此外强调民众对司法的参与也可以看作是其对民主和法治的一种维护。 （二）对晚清以来中国所推行的司法制度进行批判 晚清以来司法独立的理念已被国内法律界普遍接受，形成了一种共识。即便是徐谦本人在其早期的法律活动中也一直是在为构建一种独立于行政的司法制度而奔走呼号。然而，1926年以后，徐谦的思想却发生了根本转变。他不但彻底放弃了司法独立的主张，而且对这一主张进行批判。这对于一个已有相当影响力的知名人士来说是要冒巨大风险的。 徐谦对晚清以来中国所实行的司法制度进行批判，其角度有二。换言之，在徐谦看来中国现行的司法制度其弊端主要有二：一是程序繁琐，给民众造成了极大的不便。中国自晚清以来在诉讼制度上一直仿效西方，实行四级三审制，且程序繁多；二是司法制度同工农革命相脱节，甚至相违背。徐谦说： 旧时司法观念认为天经地义者，日‘司法独立’，日‘司法官不党’，此均今日认为违反党义及革命精神之大端也。如司法独立，则司法可与政治方向相背而弛。甚至政治提倡革命，而司法反对革命，势必互相抵触，故司法非受政治统一不可。[7] 以往的司法，都抄袭欧洲大陆的制度，……全非党化。其中有个意思，一是法官不党，一是法官独立，而司法全权由国家行使，都是官僚操纵之，民众完全没有。[8] 前一个问题属技术问题，相对较易解决，而后一个问题则牵涉到现代司法制度的基本理念。但需要指出的是，徐谦对司法独立的批判，并非是主张回到中国古代司法行政合一的传统体制，而是主张在建立一套独立的司法机关前提下接受国民党的领导，使司法工作服务于国民党的革命需要。 现行司法制度之所以会出现这些弊端，在徐谦看来从方法论上讲是对旧的剥削阶级的司法制度简单、片面继承的结果。但需要指出的是，在徐谦看来学习、移植其他国家的法律制度未偿不可，关键是要分清法律的阶级属性。 三、通过司法革命建立革命司法 1926年7月下旬徐谦从苏联回国，在苏联顾问鲍罗庭的推荐下担任广州国民政府司法行政委员会主席。徐谦上任伊始就开始了对苏联司法制度的大肆鼓吹，主张中国未来的司法制度改革就是仿效苏联： 观苏联之政治组织，立法行政，固属合一，即司法机关，亦非独立，此即打破司法独立之新制也。[9] 在徐谦看来，苏联司法制度的最大优点就是：司法服从于政治工作，司法为革命政党的政治服务。[10]至于司法如何革命，徐谦讲得也极为明白：要从人员、机构和司法法规等几个方面进行彻底革命： 第一法则的革命，在反动的势力范围，姑且不论，即在革命的区域内，也从来只是旧的习惯，旧的法律。因为革命是动的，司法是静的，故司法本来是不革命的，如司法的原则（不告不理）就是证明。司法不革命的结果，遂变成了反革命，所以司法不革命，则革命之基础就不稳固。所谓革命之要点，就在司法法规。 次则因司法法规来行使法权的机关（即法院或审判机关），以前是由不革命者来组织的，司法机关若不革命，则司法法规虽革命了，也是不行的，故司法机关要革命。 三则司法人员是根据司法法规及司法机关来应用的，如不革命，则法规和机关革命了，终成不革命的，故人员是很重要的，人员要更新。便可以实现革命之理论，此三点，俱要革命。[11] 作为一名法律职业者，徐谦深知此话说起来容易，但要真正从操作的层面做到上述几点是非常不易的，为此徐谦又提出了具体配套的解决办法： 法则繁冗，一天能推翻它，但一天不能另造一法则来代替。不过我们这里有一原则，我们可以拿党义来做我们法之最高原则，合乎党义的虽旧亦启用之，否则虽新亦随即废除之。如刑法同盟罢工有罪，在资本主义国家，同盟罢工要杀伤便才有罪，而中国则同盟罢工即有罪，是中国法规，比资本主义国家的法规专制尤甚，应立即废止除之。余如解散、集合结社等都应废除之。如民法，凡人均平等，如特别身份（即男女不平等）等事亦应除之。[12] 在新的法律没有制定之前或新的法律不完备的时候，以执政党的党义来代替法律，作为司法审判的法源，徐谦的这一主张影响极为深远。 而徐谦所设计的司法机关的革命，最根 徐谦与国民革命中的司法党化
清季以降，包括三权分立在内的西方政体理论，被引入中国。与此相适应，一套以司法独立为主旨的西式司法理论与制度开始“登陆”中国。1912年南京《临时约法》即标榜司法独立，规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼”，“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”①此后多部宪法也有相同或类似宣示。
但在1920年代，随着国民革命的兴起，司法开始“国民党化”。对这一中国近代司法史上具有转折意义的史实，学界关注甚少，有待深入、系统研究。国民革命中的司法党化与徐谦密切关联，徐氏因此也成为在中国明确揭橥“司法党化”旗帜的第一人，主导了这场党化运动。
一、徐谦及其政治作为
徐谦(1871—1940)，字季龙，原籍安徽歙县，生于江西南昌。1903年进士，曾任京师内外城地方审判厅厅丞、京师高等检察厅检察长。民国建立后，任唐绍仪内阁司法次长。1913年赴上海组建基督教救国会。1917年南下广州，任大元帅府秘书长。1920年任广州军政府大理院院长。1922年出任北京政府司法总长。1925年7月当选国民政府委员。1926年8月任国民党中央执委、国民政府司法部长。同年12月国民政府北迁武汉，任“中国国民党中央执行委员会暨国民政府临时联席会议”主席，被视为“左派”领袖之一。宁汉合流后，退出政坛，1940年9月病逝于香港，著有《民法总论》、《刑法丛编》、《劳资合一》等。②
在清末，徐谦为清政府司法官员，与革命党没有干系。1912年8月，徐谦领导的国民共进会与同盟会合并，改组为国民党，徐氏当选为国民党本部参议，自此，徐谦与孙中山和国民党结下不解之缘。从1912年至1925年孙中山逝世，徐孙之间保持着密切、良好的关系，徐氏在国民党内享有较高政治地位，这可从徐孙之间的往来函电、③徐在党内担任高级职务获得验证。如1918年，因大元帅制改为总裁制，孙中山被迫离粤，但不能断绝与广州方面的联系，即派徐谦为全权代表。当有人联名致函孙中山，报告徐在粤“神秘乖谬行动”，请予撤换，孙复函：“(徐谦)任事诚挚，足为军府助力”，并赞徐“持正不阿”，④显示孙的信任。但在个别问题上，两人也存在分歧。如委员制问题，两人曾发生争执。⑤缘此，徐未参加1924年1月国民党“一大”。但不久，徐孙重归于好。1924年6月，孙派徐为特务宣传员，10月又特派徐为慰问使，⑥北上联络冯玉祥。得到孙的赏识和重用，是徐谦在国民党内享有较高政治地位的重要因素。
国民革命中，徐谦更直接，也更重要的资本，是与北方实力派冯玉祥的特殊、密切关系。冯忆述，“首都革命”发生前，徐谦(季龙)就“奉中山先生之命，常常住在我们军中”。⑦1925年4月，廖仲恺致汪精卫函：“能由兄与季龙介冯入党否？请商季龙图之。”⑧争取冯玉祥是国民党在北方的长期重点工作，正是由徐谦来执行的。1926年3、4月，囿于北方的不利时局，冯宣布下野，赴苏俄考察，徐陪同前往。途中，由徐介绍，冯加入国民党，这大大提升了徐在国民党的地位。冯曾对亲信刘骥说：“他(徐谦)和我们的关系很深。”刘骥也认为：“国民党上层人物与冯玉祥关系最深的是徐谦，他一向以国民军作为他的政治资本。”⑨当时报纸也敏锐地察觉到：“(徐谦)以同乡同教关系，与冯玉祥善”，“徐缘是为南方政府所重，复又挟南方势力以自重。”⑩时人普遍认为徐谦是“冯玉祥的代表”。(11)在冯眼中，徐也确实可“代表”他。(12)
时值国民党联俄容共，苏俄与中共对徐谦也给予首肯，双方关系密切。早在考察苏俄之前，徐谦就很关注并欣赏苏俄新式制度，认为“现在世界最新的民国：就是苏俄”。(13)1926年8月，刚考察苏俄归国的徐谦认为，苏俄政治“在世界各国比较上，算得是最好，无有加乎其上了”。(14)足证此时他对苏俄的好感与向往。浓厚的亲苏背景，使徐谦在很多苏俄人士看来，成为“最左最急进的国民党员”。(15)与中共方面，自1919年徐谦担任《益世报》(天津)总编辑后，发表许多反帝反封建言论，引起激进人士关注，开始与李大钊等人频繁往来。1924年徐谦北上活动，和共产党人接触面扩大，获得共产党人更大支持，以致有人误以为徐谦是共产党人。(16)
徐谦擅长革命学说的论述与宣传，能说会道。(17)他虽没参加国民党“一大”，连候补中央委员都不是，1925年7月国民政府组建时，也未到广州，但还能位列国民政府委员。1926年1月召开国民党“二大”，他也没参会，但还能当选中央执行委员(常委)、国民政府委员(常委)等要职。(18)徐谦地位的“蹿升”，既说明他顺合此时国民党的总体倾向，也得益于幕后力量的“力挺”。
徐谦抵达广州、掌管司法事务之前，广东革命政权已经开始在司法领域推行党治，司法党化处于初始阶段。但由于时局不稳，国民党内部派系斗争日剧，严重波及司法高层，很多司法要人纷纷离开广州。司法高层人事的不稳引发司法系统的混乱。1925年8月“廖案”发生，胡汉民被迫离粤，许多右派分子也陆续离粤，广东司法界要人、时任广东高审厅厅长的陈融本来就是右派要角，又是胡之妻舅，也被迫离粤。受其影响，高检厅检察长林云陔“请假养病”。(19)1926年初，代理大理院长林翔以“请假”为名离粤，由伍朝枢暂代。3月20日“中山舰事件”发生，国民党内斗更趋激烈。6月，司法行政委员会代理主席、代理大理院长伍朝枢也离粤，伍氏乃国民党右派代表人物之一，与“左派”主导的国民政府明显不和谐。伍朝枢一走，国民政府司法中枢处于群龙无首状态。
可见，徐谦到任前，国民政府一直未能形成稳定并有权威的司法中枢，迟滞了党化工作的推进。恰逢此时，富有“政治资本”的司法界要人徐谦从苏俄考察归国抵粤，主导了这场司法变革。
二、司法党化的理论阐述
司法为何要党化？即司法党化的正当性何在？这是徐谦推进司法党化时必须面对的问题。
早在1922年，徐谦就针对英国法学家边沁“立法之目的在谋大多数人之最大幸福”的论议，认为“彼所谓大多数人之最大幸福，往往为少数人之特殊利益，是其言虽美而实不然”，指出“立法之主义，必有应根本变革者矣……所谓幸福者，当普及于全人类，而非复为少数人之专利品”。(20)不难发现，此时徐谦就萌生了初步的司法民众化、革命化想法，这显然与北洋司法讲求职业化、程序化的主流理念有别。1924年11月，作为国民党北上代表的徐谦，就主张对国事应“根本改造”，(21)司法也应“根本改造”自是情理之中的事。
此间，孙中山“以党治国”、“革命民权”学说使徐深受启发。众所周知，孙中山晚年完成从“主权在民”到“主权在党”、从“天赋人权”到“革命民权”的思想转变。与此相适应，他认为在党治时期，作为治权之一的司法权必须掌控于国民党，而非超越党派政治。孙中山这套学说为徐谦司法党化提供了理论基础。在此基础上，徐谦认为，作为革命力量的国民党必须积极介入司法，推动司法改造与进步。司法党化是“以党治国”、“革命民权”学说在司法领域的延伸与贯彻。
同时，苏俄党治经验则为徐展示了现实模式。如前所述，早在1923年、1924年，徐谦就很关注并欣赏苏俄新式制度，认为是“现在世界最新的民国”。1926年3月，徐还亲赴苏俄考察，司法制度是考察的重点。苏俄关于司法的诸多理念，例如强调革命党对司法的领导，强调司法革命，强调革命党的决议、革命理论具有法律效力等，对徐谦影响很大。苏俄很多具体的法律与制度，也为徐谦日后借鉴或效仿，如1927年2月徐谦主持制订的《反革命罪条例》，就明言：“本条例之草案，系以苏联新刑律为参考。”(22)从这个角度讲，司法党化是此时国民党“以俄为师”政策在司法领域的贯彻与实施。
1926年8月底，考察苏俄归国的徐谦抵达广州，宣誓就任司法行政委员会主席、大理院院长，开始推进司法改革。他很快提出党化的、革命的司法改革方案，在9月9日的国民党中央政治会议通过。徐谦在《司法改革说明书》中开宗明义：
顾现在司法制度，乃非党的与不革命的，而现在在职之司法官，尤多为反革命的。在此等现状之下，欲求司法之改良，直不可能。果具改良决心，要非根本改造不可，而根本改造，即非提倡党化的与革命的司法不可。此最简单明了之说明，即可谓为根本改造之原则。(23)
徐谦认为，党化的革命化的司法根本改造，(24)至少包括三点：(一)革新司法观念，司法必须接受国民党领导，必须接受政治之统治；(二)革新司法机关与人员，去除不革命司法人员，代之以革命的忠实的国民党员；(三)革新法律法规，辛亥革命以来所制定的许多法律法规，已不能适应革命形势的需要，必须革新。
革新司法观念的核心是推倒“司法独立”、“司法官不党”原则，建构革命的“司法党化”原则。徐谦认为，“旧时司法观念，认为天经地义者，曰‘司法独立’、曰‘司法官不党’，此皆今日认为违反党义及革命精神之大端也”。如果司法独立，那么司法可与政治方针背道而驰，甚至演变为政治提倡革命，而司法反对革命，如此一来，两者势必发生抵触与冲突，故“司法非受政治统一不可”。关于打破司法独立与“五权分立”之关系，徐说：“五权乃机关分立，而权源要必操之于党。所谓以党治国，即以党为最高权之所在，而五权皆由是出。故离党而独立之机关，绝对不容其存在也。”
当时有人认为，“司法官有党”容易引起司法“偏颇”。国民党内也有人提出，司法官只在守法，与革命无关。对此，徐谦驳斥说：“不知革命理论，完全与此不同。国民党为民国之渊源，造党即所以造国，凡党员应为最觉悟之分子，岂有党员为司法官反易致偏颇之理。”他还辨明“真党员”与“伪党员”的区别，那些“盖藉党以图个人之活动及利益者，皆非真党员也”，今日革命司法所需要的，是真正的革命党员。鉴于此前许多领域的党化已经推展开来，最显著的是军队党化，所以在徐谦看来，司法官党化“不过循例入党而已”，毋庸大惊小怪。
此前，徐也曾力倡“司法独立”甚烈。(25)此时，又要打破之。此种转变，徐谦必须解释。1926年10月，他说：“我从前藉‘司法独立’四个字来做点革命的司法官，稍稍做点革命的司法事业，但现在我忽然提出一个主张，要打破司法独立……实行党化的革命化的司法，岂不是前后两歧、自相矛盾吗？”“不知我始终抱一个革命思想，因为现在司法变成一个反革命的东西，不能不再将司法革一回命，这才可以盼望司法真正是民众的司法，不是官僚的司法，不是做军阀工具的司法，不是做压迫阶级的司法。”(26)在徐谦的解释中，这一变化的关键以是否“革命”为标准。
1926年底，他进一步解释：以前在清廷专制统治下，所以求司法独立，现在环境不同，司法是要站在党的下面，依照党的政策去做。以前司法官不准入党，明说是恐怕党有偏颇，实是防止革命。若司法官与党无密切关连，就不明了党的主义，不能厉行党的政策，党要拥护农工利益，司法官偏剥削农工利益，党要拥护妇女权利，司法官偏剥夺妇女权利，那无法达到“以党治国”的目的。所以，司法不能独立，司法官必须入党。(27)
徐谦认为，以前司法机关“都给人民以莫大的痛苦”，必须代之以革命的司法机关：一是确保国民党的领导，二是让民众参与司法审判。徐谦认为目前的司法官“无非国内法律或法科毕业之人，间或有东西洋法科毕业者，大抵皆非革命的司法人才”，他们“平日之所学，本为不革命的及反革命的”。这些司法官很难更新知识，改造成为革命司法官，因为这些“旧”人员“能自身觉悟，尽弃其旧日之所学而改学革命的理论，以应用于司法，恐百中不能得一”。况且，他们历来注重资历，论资排辈，“无非一班老官僚”，皆“无用之人”。(28)徐谦说，此前他曾“提出修改反革命法律之意见，及整顿法院恶习时，即遭此辈司法官之顽强抵抗”。
因此，徐提出“要纯粹有学识的党员去做法官”，(29)“设一法官政治党务训练班，使为革新之工作”；“破除资格限制及特别保障，使革命者易进，不革命者易退”。革命司法官“须有革命性，以革命为职业，做一个革命职业者，才有真正革命思想”，“革命思想不是浮泛的，不是人云亦云的，更不是投机的，乃是精征的，是从事实上验来的，是要和恶势力奋斗的”。(30)这些提法，本身即具有强烈的革命性。
徐谦提出，清末以降的法律法规，“无非直接抄袭日本法规，间接抄袭旧德国法规，一言以蔽之曰：不革命的与反革命的法规而已”。此等法律法规“无非保护特殊阶级，保护以掠夺为渊源之私有制度，保护男统及家庭专制及保护一切压制革命之秩序”，即帝国主义、资本主义及封建主义的，“实属可耻亦可怪”。1926年底，国民政府北迁武汉，徐谦指出：“鄙人此次来鄂，可说是不为护法而来，而为毁法而来，怎么讲呢？逆政府(指北洋政府)下的法律，本性是不革命的，并且是反革命的，是拥护特殊阶级，资产阶级来压迫平民和无产阶级的。”这种法律不允许革命，“我们要拥护它，我们就不能革命。我们既是革命，当然要破坏反革命的法律”。(31)所以，法律法规必须革新。
问题是，旧法旧规可立即宣布无效，但新法新规短期内无法迅速制订出来，怎么办？徐谦认为，“可以拿党义来做我们法之最高原则”，“合乎党义的虽旧亦沿用之，否则虽新亦废之”。这一主张对当时及此后的法制、司法影响极深远。1930年代国民政府司法院院长居正倡导“党义决狱”，(32)即与此一脉相承。
简言之，徐谦认为现实司法，弊端有三：司法程序化，如四级三审制，程序繁琐，给民众造成很大不便；司法人员职业化，为剥削阶级服务，与工农大众脱节，甚至相背；司法制度一直仿效西方，具有殖民性质，与国情不符。
所以，司法制度非根本改造不可。徐谦彻底否定了清末以来，特别是北洋时期的司法独立、不党理念。顺此思路，他还论证了司法对内镇压反革命与对外反帝的功能。
反革命罪包括内乱罪、外患罪、内乱兼外患罪、反革命团体宣传等，须用革命军来镇压。封建势力、土豪劣绅等，则必须革命司法来镇压。“镇压之机关，普通的以控诉法院为第一审，最高法院为第二审，特别的则有人民审判委员会及革命军事裁判所。”
关于以司法反帝，徐谦在武汉报告司法改革时就曾说：“要民族平等，就要废除不平等条约，但革命成功后，才来废除它，那就太迟了。故在革命区域内，就不承认有不平等条约。”他特别讲到象征司法屈辱史的华洋审判问题，“中国人被告，有华洋审判，即会审公堂，外人审判，此事本是慢慢变成由观审而陪审，竟由陪审而变由外人主席审，发变成为会审公堂，已变为外国人的，决不承认此等不平等事件”。(33)
在司法党化的理论阐述中，徐谦使用的高频词是“革命”、“党化”、“人民”、“政治”、“司法”等，衍生出“不革命”、“非革命”、“反革命”；“不党”、“非党”、“反党”；“非人民”、“反人民”等。“不革命”、“非革命”意思靠近“反革命”；“不党”、“非党”接近“反党”；“非人民”也与“反人民”相差不远。(34)徐谦运用这套二元分立的话语划分当时的政治与司法：北洋司法是反人民的、反革命的、非党化的，黑暗的；国民党人要建设的司法是人民的、革命的、党化的，是光明的。
三、司法党化的展开
徐谦抵达广州之前，广东革命政权虽无“司法党化”之名，已有“司法党化”之实。1924年4月初，孙中山下令免去大理院长赵士北本兼各职，(35)当地报纸指出：“(赵)对于中国国民党，有司法无党之语。该党以此事不仅是赵之个人问题……以党治国、党政府之下，除特别专门技术外，无论何种官吏，皆须入党，然后可以受党之指挥，而实行党纲。赵既不明此义，决难望其遵守本党之政纲以行事。”(36)赵被免职，是因他“错误”地坚持“司法不党”。
1924年5月、6月，广东高等审判厅厅长陈融要求该厅及广州地方审判厅全体职员入党。(37)接着，在审检机构设立国民党党部。(38)“所有审检四厅职员，均一律入党。”(39)同时，相关的配套措施也陆续出台，如在司法官考试中加入党化元素，规定必须考察“三民主义”、“五权宪法”等，(40)这是前所未有的。司法党化已处于初始阶段，(41)军队、教育、文官等党化运动也已展开。
1926年8月底，徐谦抵达广州，宣誓就任司法行政委员会主席、大理院长。这时广州政治环境有所改变，权力重心已由汪精卫转至蒋介石，北伐已经开始，“军事笼罩一切的政治”。(42)9月初，徐谦提出党化的、革命的司法改革方案，获准通过。
徐谦首先组织改造司法委员会。该会由中央、省、市的党、政、军部门负责人和农民协会、妇女解放协会、全国总工会、省港罢工委员会、农工商学联合会等代表联合组成，讨论改造司法议案，送政治会议审议，交由国民政府公布施行。(43)
徐谦还让社会民众力量进入司法。9月7日，司法行政委员会发布公告，征求社会各界对司法改革的意见，以投稿的方式汇总给司法当局。公告曰：“凡现在司法官及有免试资格或经考取者，或律师或大学法科教员，或是大学法科毕业者均可应征，投稿限至九月底截止，其经审查认为有改造见地者，应再受高级司法官训练三个月，即按成绩，由本委员会呈请国民政府分别任用。”(44)要求应征者须具法律教育背景，可见党化并不完全否定专业化，但对司法改革的意见必须符合国民党党义政策，简化先前司法官任命中的程序化做法。
9月底，司法当局决定将征求意见的截止时间延至10月10日，还决定将应征合格者全部送入“法官政治训练班”受训。“务使全省法官，俱受过政治训练，成为党化的革命化的法官。”(45)训练班规程第一条明确该班宗旨：以训练司法人员深明党化司法，适应革命需要为宗旨；第二条规定学员必须为国民党员；第三条规定教授科目：世界最新宪法、苏俄司法制度、苏俄民刑法概论、中国政治经济状况、孙文主义、国民党史、本党宣言及训令、政治训练、各种民众运动、各国革命史、帝国主义史等。(46)
到10月21日，征求意见书揭晓。经初审，合格者150名。(47)24日，举行面试和笔试，试题为：我国司法何以要根本改造？尔的意见书其大旨若何？分几要点？革命的法官应具何种特点？国民革命与阶级斗争，尔取何意义？三民主义的简单解释若何？国民党何以要联俄及容纳共产分子？法权调查会结束如何？民生主义与共产主义有何区别？等等。(48)
10月28日，录取名单公布，正取60名，备取10名，(49)其中有些人员得益于国民党各级党部的推荐。(50)31日下午，“法官政治党务训练班”举行盛大的开学典礼。会场门首扎“司法党化”四彩字，会场贴满“根本改造司法”、“训练革命人材”、“拥护民众利益”、“养成革命法官”、“革命的法律家集合起来”等标语。谭延闿、孙科、徐谦、鲍罗廷等均出席。典礼上，徐谦报告设立该训练班之原因与经过，说明改良司法目的是为民众谋利益。谭延闿也勉励学员成为革命的司法人才，改造适合民众需要的法律。(51)
这是第一期的训练班。据学员回忆，该班聘请教员多为共产党员，还有两位苏联人士，学员多从外面招收，失业人员居多，也有部分是现任司法官，晚上开课，“所授课目为革命理论，欲养成一批思想进步之人为司法人员”。(52)11月初，司法当局开始第二次征求改革意见书，资格要求和进行步骤与第一次差不多。(53)当局欲借此为司法队伍注入革命的、新鲜的血液。
1926年底，国民政府北迁武汉，次年初司法部也迁往武汉，广州训练班第一期毕业学员，粤籍学员由广东司法厅派充各级推检人员，外省籍
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徐谦：病逝于香港(1)
徐谦，字季龙，教名乔治，祖籍安徽歙县。1871年6月15日(清同治十年四月二十八日)出生于江西南昌。他家在当地是望族，也是世代书香之家。徐谦4岁时，父亲去世了，他是在母亲的抚养下长大成人的。少年时师从桐城吴挚甫学习经史，每日刻苦诵读。1902年，徐谦在南京参加乡试，中举人。1904年参加会试，中进士，入译学馆攻读法律政治科。1907年毕业，授翰林院编修，此后历任法部参事，主持制定法律，曾经参与拟订了司法制度改革条例。1908年，徐谦调任京师审判厅长。在他主持京师审判厅的一年中，处理了历年来积压下来的案子千余件，深受好评，随后便升任京师高等检察长。1910年，徐谦和奉天高等审判厅厅长许世英一起，代表中国赴美国华盛顿参加第八届世界改良监狱大会，借此机会，他们还到莫斯科、柏林、罗马、巴黎、伦敦等地，考察了西欧各国的司法制度。
辛亥革命爆发后，徐谦和许世英回国。看到当时的革命形势日益高涨，徐谦便辞去了京师高等检察长一职。1912年初，徐谦与伍廷芳、王宠惠、许世英等人一起，在上海成立了国民共进会，以“完成健全共和政体”为宗旨，并以国民共进会的名义发表了《共和联邦折中制商榷书》，主张在中国成立“联邦共和国”，立法、司法集中于中央，行政则分权到地方。
4月，唐绍仪组织内阁，王宠惠出任司法部总长，徐谦担任次长。6月，袁世凯为了实现其个人独裁的野心，修改了《临时约法》中关于总统颁布命令须经内阁副署的规定，唐绍仪因看不惯袁世凯个人独裁、遇事专横的作风，愤而辞职，徐谦也与其他同盟会阁员一起辞职。1912年8月，国民共进会与同盟会、国民公党及其他几个小团体联合组成国民党，徐谦当选为党本部参议。
1913年3月20日，宋教仁案发。事后查明是袁世凯派人刺杀的。为此，徐谦撰写了《布告国民》一文，并发表在4月27日的《民权报》上，号召国民奋起组织武装反袁斗争。二次革命失败后，徐谦对革命曾一度感到前途无望，意志消沉，便在上海当了3年律师。1916年9月，徐谦回到北京，任段祺瑞内阁司法部次长，并负有联络国会中国民党党籍议员的任务。在这一时期，徐谦接受了基督教圣公会的洗礼，正式加入基督教会，并取教名为乔治，徐谦自称入教是为了救国。1917年，中国的基督教徒和天主教徒为了争取在中国宪法上能享有宗教信仰自由的权利，联合成立了信教自由总会，由徐谦任会长。1918年，徐谦又发起组织了基督教救国会，并被选为执行委员。
1917年7月，孙中山为反对北洋军阀政府废除“临时约法”及解散国会，发起护法运动，联合西南各省地方实力派，于8月25日在广州召开南下议员100多人的“非常国会”。9月初，孙中山被选为大元帅，10月，成立护法军政府。徐谦于7月随同孙中山南下，并担任护法军政府秘书长。然而，西南军阀只是借“护法”之名，对抗段祺瑞的“武力统一”，当他们与直系军阀勾结后，旋即开始排挤孙中山。1918年5月，桂系军阀操纵了非常国会的政学系，逼迫孙中山辞去大元帅一职。孙中山因受排挤，被迫离粤赴沪，走之前委任徐谦为代表，参加军政府政务会议。之后，徐谦又被桂系军阀控制的军政府任命为司法部长。
1919年1月，徐谦离粤赴沪。在上海，徐谦找到孙中山，时值巴黎和会召开前夕，孙中山派徐谦和陈友仁以南方代表顾问的身份出席巴黎和会。在巴黎，徐谦等人坚决反对和会对山东问题的处理结果，并反对在和约上签字。徐谦回国后，因不满岑春煊把持军政府而未回广州，而去天津担任了天主教创办的《益世报》的总编辑。
1920年7月，直皖战争爆发前夕，北洋政府十六混成旅旅长兼湘西镇守使冯玉祥率部队由湖南常德出发，进驻汉口，呼吁南北“早息内争”，反对段祺瑞的武力统一政策。孙中山委派徐谦和钮永建去汉口和冯玉祥会晤，以争取冯玉祥脱离北洋军阀，参加国民革命。会见中，徐谦和钮永建向冯玉祥详细介绍了孙中山的革命思想，冯玉祥听后，表示很赞成孙中山的革命主张。此后，徐谦便成为孙、冯之间的联络人，常常往返于冯玉祥军中。
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大革命时期徐谦对冯玉详的影响
《湖北师范学院学报：哲学社会科学版》1996年 第2期 | 张泰山
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| 摘 要： 徐谦(季龙)和冯玉祥是大革命时期风云一时的人物.两人过从甚密,交情颇深,乃至互相影响,共进共退.大革命时期,冯玉祥经历了几次大的转变,从其督教徒到信仰三民主义,从北洋军阀到参加国民革命,从联俄容共到清党反共.在冯的每一次转变中,都能找到徐谦的影子.特别是在大革命后期,徐谦身居国民党中央执行委员会常务委员和武汉国民政府常务委员,冯玉祥任国民革命军第二集团军总司令,拥50万之众,据中原四战之地,他们的反共,加速了大革命失败的进程. |
| 【分 类】 | 【历史、地理】 > 中国史 > 新民主主义革命时期（1919～1949年） > 第一次国内革命战争时期（1924～1927年） |
| 【关键词】 | 冯玉祥 中国国民党 大革命时期 徐谦 孙中山 武汉国民政府 国民革命 政治工作 工农运动 蒋介石 |
| 【出 处】 | 《湖北师范学院学报：哲学社会科学版》1996年 第2期 71-78页 共9页 |
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